Diagnosi Normative sarà un appuntamento periodico, pubblicato sul canale Facebook della Federazione e rilanciato sul sito www.sanita.confcooperative.it e attraverso la newsletter “Assistenza Primaria”. Si tratta di una rubrica che vuole offrire spunti di riflessione ed approfondire, nel quadro della vasta produzione di norme che investe il settore sanitario, quelle più significative per la cooperazione impegnata nell’assistenza primaria.
In questa occasione si parla di Codice dei Contratti Pubblici e affidamento dei servizi sanitari.
1.Presentazione
L’ANAC è dovuta intervenire da ultimo per fugare le perplessità manifestate dagli operatori in merito alle procedure da seguire per l’affidamento dei servizi legali. Il problema scaturisce dal fatto che alcune tipologie di servizio legale figurano tra i servizi “esclusi” dall’ambito di applicazione del codice dei contratti (articolo 17, comma 1, lettera d), mentre le altre tipologie di servizi legali non esclusi figurano nel famigerato allegato IX insieme ai servizi sociali e agli altri servizi specifici per i quali l’articolo 140 prevede un regime alleggerito. L’ANAC scioglie le perplessità richiamando il parere del Consiglio di Stato (n.2017 del 2018). Il servizio legale entra nel regime alleggerito dell’articolo 140 (è quindi assimilato ai servizi sociali e agli altri servizi specifici dell’allegato IX) se l’affidamento riguarda la gestione del contenzioso in modo continuativo (di norma nel triennio), mentre rientra nell’articolo 17 (contratti esclusi) se configura un contratto d’opera professionale per la trattazione di una singola e già esistente controversia. Al di là del merito specifico, la questione pone in evidenza un tema centrale – la varietà delle esclusioni e dei regimi particolari presenti nel Codice dei contratti pubblici più o meno sostenibili in base alla specificità oggettiva e soggettiva del contratto – a fronte della quale poco si giustifica l’approccio agli affidamenti dei servizi sanitari, disciplinati come appalti di personale trascurando la lex specialis che regola il sistema delle esternalizzazioni nell’area del SSN.
2.L'analisi
Senza pretesa di esaurire in questa breve scheda un argomento di tale portata, prospetto di seguito i principali temi generali di riflessione: Appalto o concessione di servizi sanitari. Il tema è quello dell’inidoneità dello strumento dell’appalto di servizio (in realtà un appalto di personale) ex articolo 140 ed Allegato IX per gestire l’affidamento esterno dei servizi sanitari alla persona da parte del SSN, i quali sono coperti da una legislazione speciale (d.lgs 229/1999) e presentano, secondo me, un evidente carattere concessorio. Su questo tema mi limito a richiamare la sintesi contenuta nella specifica parola chiave del Quaderno 3 di Federazione sanità. Il disconoscimento della specialità degli affidamenti sanitari. Il tema è quello di evidenziare come tra esclusioni, regimi speciali e regimi specifici alleggeriti nessuno spazio è riconosciuto al carattere del tutto particolare delle regole con cui l’ordinamento sanitario gestisce il partenariato concessorio con gli erogatori esterni accreditati. Faccio notare che, nonostante le buone intenzioni dichiarate, la codificazione è tutt’altro che un corpo normativo monolitico, chiaro e sistematico. Tali e tante sono le deroghe al regime ordinario, i rinvii plurimi e le deleghe regolamentari, sulle quali si stanno arrovellando i tecnici e gli interpreti (ANAC, giurisprudenza) da legittimare una revisione della materia più attenta alla specificità delle concessioni sanitarie. Senza entrare nel dettaglio del labirinto normativo di cui parlo, mi limito ad osservare che nella sistematica del Codice coesistono:
a) un’ area generale, i cui contratti sono assoggettati al regime considerato come ordinario;
b) Un’area di esclusione totale o parziale dall’ambito di applicazione del Codice. Si tratta di numerose fattispecie , peraltro assolutamente disomogenee tra di loro, che, pur restando soggette ai principi di economicità, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, vengono espressamente tenute fuori dall’ambito di applicazione oggettiva del Codice (articolo 4). Tra queste ne troviamo alcune, come i servizi legali, la cui esclusione sembra fondarsi sul carattere fiduciario dell’affidamento, elemento questo che rinveniamo anche nell’area di nostro interesse e che può essere utilizzato per sostenere il carattere speciale degli affidamenti sanitari;
c) Un’area a regimi particolari di appalto affievoliti (Titolo VI), a sua volta articolata in:
c.1. settori speciali (Sezione I, II e III articolo 114-139). Si tratta degli affidamenti di servizi regolati con norme particolari relative al profilo soggettivo, oggettivo e delle modalità di selezione del contraente giustificate dal fatto che la loro erogazione avviene per mezzo di una rete di proprietà pubblica ( gas, elettricità, acqua, trasporti ferroviari, tramviari, filoviari, autobus, porti e aeroporti, poste).
c.2. settore dei servizi sociali e di altri servizi specifici (Sezione IV). Si tratta di una miscellanea di servizi improvvidamente accomunati nel famigerato Allegato IX per i quali sono previsti regimi solo in parte derogatori rispetto al regime ordinario. Faccio notare che, a differenza di quanto avviene per i servizi sanitari sui quali regna il silenzio più assoluto, per i servizi sociali, investiti dalla sopraggiunta normativa sul Terzo settore (D.LGS. 117/20179), è in atto un processo politico che riconosce al settore una sua specialità e punta a costruire una disciplina organica degli affidamenti. Sulla materia è già intervenuta l’ANAC con le Linee-guida 32 del 2016.
Concessione calda e concessione fredda.
La concessione di servizio è un istituto generale del diritto pubblico del quale la legge e le Amministrazioni si servono ampiamente per gestire l’affidamento di compiti gestionali a soggetti ausiliari esterni. Il Codice, derivando dall’ orientamento europeo (Direttiva Ue 23/2014), interviene solamente sulla concessione di lavori e di servizi già esistente nel precedente Codice del 2006 (art.3, commi 11 e 12) per unificarne ed aggiornarne la disciplina . Contempla solo la concessione di tipo “caldo” (divenuta caldissima dopo il crollo del ponte di Genova) trascurando le altre forme dell’istituto concessorio classificabili come “fredde” in quanto non implicanti il pagamento di una prezzo da parte dell’utente finale come sono le convenzioni ed i contratti di servizio con soggetti accreditati. Resta comunque da approfondire la tesi per la quale questa lacuna legittimerebbe la specialità della regolamentazione delle concessioni di servizi sanitari, escludendole dall’ambito di applicazione del Codice o richiedendone una disciplina particolare diversa dall’appalto di personale sanitario.